第四章：患者最关心的问题——诉前如何判断医疗机构是否负有责任及其责任比例？
第一节：患者最关心的问题
……
第二节：检索医学资料与司法判例，初步分析医疗机构是否负有责任及其责任比例
即便是具有医学背景的专业律师，通常情况下也无法直接根据病历资料就对医疗机构是否负有责任及其责任比例大小作出判断，这其中的原因就不再赘述了。笔者认为，除非当事人在咨询时就已经决定必定要通过诉讼的方式解决纠纷，否则，对当事人提供的病历资料，律师不宜直接对前述问题作出判断。笔者通常这样告诉当事人：需要先向律师提供可以取得的完整病历资料。如果在咨询律师时，尚未复制病历的，则需要先告知其到医疗机构复制病历并封存病历（详见第一章）。在拿到完整病历时，笔者会告知患者或者其家属，由于医疗行为具有极强的专业性，笔者所具有的医学知识尚不足以立即对争议的医疗行为作出评价，因此，无法立即回复您的问题。如果您已经决定要起诉了，那么，我们可以直接商谈委托事宜；如果您只是咨询，需要在听取律师的意见之后再决定是否起诉，则需要待我们先研究完您所提供的资料之后，再做答复。当然，笔者还会进一步告知当事人，我们的意见仅供您参考，并不等同于是诉讼结果。
这里需要强调的是，如果当事人尚未决定委托，需要听取律师的意见之后再决定是否委托，则笔者会告知当事人，这个阶段提供的法律服务是有偿的，因为该阶段的法律分析需要耗费巨大精力（详见下述）。当然，有些案件，笔者在初步阅读完资料之后，就可以立即得出不宜通过诉讼解决的，则这类案件笔者是不会接受委托的。上述案件主要表现在医疗机构责任比例较低，或者可以说，即便患者取得胜诉，其所获赔偿数额相对局限的案件。医疗纠纷案件有其特殊性，有些律师一开始并不能对诉讼结果作出相对准确的预判，在接受委托之后，尤其是收取较为高额的代理费的情况下，当患者后期又投入更多的经济成本之后，才发现案件的成本-收益明显失衡。此时，对于律师而言，无论如何，都不是一件好事。
继续探讨如何更好地对诊疗行为作出评价。笔者认为，无论是诉前接受委托为患者出具法律意见，还是接受委托提起诉讼。有两个环节是极其重要的，首先是收集医学资料，其次是检索既往司法判决。
关于收集医学资料。这里需要先探讨一下收集医学资料的目的和意义。根据《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……这里面的“诊疗规范”虽然至今尚无明确的定义和标准（或许与医学是探索性、经验性学科有关），但是，可以确定的是，医学资料可以帮助非医学人员更好的理解疾病的发生、发展和治疗。所以，收集医学资料，可以让非医学人员可以更准确、客观的了解某类疾病。比如，本案所涉及的是小肠扭转导致小肠坏死。因此，笔者就需要收集有关小肠扭转的相关医学资料，以便对小肠扭转的诊断、治疗有了初步的了解。毋庸置疑，对这个疾病有初步的认识，更有利于我们分析、解读案件资料。
这里需要指出的是，所查询的医学书籍和诊疗规范并不能直接作为审判的证据，而只是一种辅助性材料，其最重要的作用在于帮助律师了解疾病，并在此基础上，提出意见，供鉴定人员参考。简单地说，法官不能直接依据医学资料作出裁判，但是，鉴定人员就必须参考相关的医学资料作出鉴定，而鉴定意见是法定证据，可以直接作为定案依据。因此，医学资料是重要的“间接证据”，需要通过鉴定人员转化成鉴定意见，才能作为定案依据。也就是说，医学资料不需要作为证据提交，出现在证据清单之中。
曾银选、王医院有限公司医疗服务合同纠纷二审民事判决书[厦门市中级人民法院二审（）厦民终字第号]
二审审理中，医院提交了一份日语版国际知名医生的手术录像、一份学术文章及六份教参，以证明其上诉主张。被上诉人认为这些证据不是新证据，也不是诉讼法规定的证据范畴。本院认为，医院提供的资料属于医学观点，并非本案的证据，不能作为直接的定案依据。
根据查询结果，小肠扭转是一种诊断困难的急腹症，病死率高达15%-40%。但是，其有相对明确的诊断方法和治疗措施，一般需要尽早通过手术治疗干预。因此，患者所咨询的案例中，医疗机构是否具有过错，其关键应该就在于是否及时进行了全面的检查并作出了准确的诊断，并进行了对应的手术干预措施。如果医疗机构未进行如上医疗措施，则基本上可以确定医疗机构需要承担责任。至于责任比例之大小，则需要结合案件资料进行判断。
关于检索既往判例。为了更进一步对诊疗行为进行评价，则需要检索、分析既往类似判例。笔者在《中国裁判文书网》上检索到八起小肠扭转所致医疗损害的司法判例。需要指出，虽然我们不是判例法国家，但是，通过对类似判例的解读，是有效解决当下诉讼案例最重要方法之一。有时候，通过合适的方式，将查询到的有利于己方的裁判案例提交给法官，也是促成其支持己方观点的重要方式。通过对查询到的既往判例的分析与解读，笔者发现：
1、关于责任比例。涉及小肠扭转所致医疗损害的，医院基本上都败诉，而且所承担的过错责任比例几乎都在50%以上。8起案例中，医疗机构均负有责任，而且基本上是主要责任，其中50%以上责任比例的高达7起，仅一起承担30%责任的系因患者自身有其他严重疾病。
2、关于承担责任的理由。医院败诉的原因基本上是因为检查不及时、不全面，未及时采取辅助检查或者剖腹探查；诊断不及时、不正确；治疗不及时，未及时进行手术干预。
3、关于损害后果。死亡率高，患者未死亡的，基本上都构成三级以上伤残，个别案例存在护理依赖。8起案例中患者死亡的5起，未死亡的3起，均构成伤残，基本上构成1-3级伤残。
4、关于赔偿数额。8起案例中，医疗机构赔偿数额50万元以上的4起，50万元以下的4起。其中赔偿数额小于50万元的主要是患者年纪较高或者属于农村户口。
5、关于后续治疗费。未死亡的3起案例中，法院都基于患者后续治疗必然发生而且所需费用巨大而按一定的方式先行判定医疗机构支付部分后续治疗费用。
通过对既往判例的解读，笔者基本上可以得出医疗机构在本案中需要承担主要责任的结论。一旦律师自己得出这样的结论之后，虽然不必要准确地告知当事人，但是，至少我们内心能够更加谈定，不至于感觉是在“黑暗之中”前行。
详见下表：
责任比例
赔偿数额
败诉原因
案例1
60%
.74
医方在对患者腹痛诊断为肠胃炎后给予—2、胃复安等处理，存在掩盖病情的可能；对病情观察不细，严重性估计不足应为过失。肠扭转是一种较严重的机械性肠梗阻，常可在短时期内发生肠较窄、坏死，死亡率15％—40％，死亡的主要原因常为就诊过晚或治疗延误。鉴于基层诊所条件有限，医生技术水平有限，加之患者病程较短，认为是疾病本身与医方存在的过失行为共同作用导致患者死亡。
案例2
%
.64
患者手术后出现肠粘连，已存在剖腹探查指症时，医院未进行剖腹探查，存在医疗过错；转院医嘱未能严格执行，致使患医院进行手术治疗，对患者获得及时救治方面产生明显不利影响。医院医疗过错行为与患者最终小肠大部分切除（4m）的损害后果之间存在一定的因果关系；医院存在剖腹探查延缓的医疗过错，致患者肠扭转后肠坏死，小肠切除4m的损害后果，医疗过错与损害后果之间存在部分的因果关系
案例3
65%
.89
医方及时完成对患者的腹部B超检查，诊断胆囊炎，给予对症、抗炎、补液治疗；6时10分患者在输液过程中出现呼吸急促、喘憋、面色苍白，医方在诊断上考虑过敏性休克、感染性休克而停止输脂溶性维生素，给予对症、抗感染、抗休克处理，行血常规、肝功能生化检查；9时30分患者休克仍未纠正，出现明显的腹膜刺激征，腹穿抽出不凝血，请胃肠外科会诊后考虑急诊行剖腹探查手术；10：40分开始手术，术中发现小肠广泛坏死而行小肠切除、吻合术。医方在上述诊疗过程中存在以下医疗过错：对患者病情观察不仔细，检查不全面（未行腹部X线平片等检查），未对患者急腹症的病因进行鉴别诊断，将小肠扭转误诊为胆囊炎，并延误手术治疗。
案例4
%
.20
医方在治疗过冲中存在以下过错：1、在治疗过程，门诊病历欠可靠性，表现医嘱、检查结果不相吻合；2、从诊断肠坏死至手术拖延6小时；3、诊断性腹穿无时间、抽出液性状、医生签名等记录；4、年12月6日5时血白细胞明显升高，立位腹平片出现肠梗阻，未及时请相关科室会诊、指导治疗；5、在准备行近全小肠切除前与家属沟通欠缺，包括全肠切除的后果及预后。患者的损害后果与医方的诊治存在直接因果关系。
案例5
60%
.27
1、年2月3日19时，患者因“腹痛“去医方急诊，被收治于肝胆外科诊治。21时首次上级医生查房记录：”全腹肌紧张，中上腹部压痛、反跳痛”，医方采取保守治疗，延误病情，医方存在缺陷。2、医方在2月3日21时病程记录后至2月4日2时20分5小时余，无病程记录。在此期间的病情观察不密切，医方未尽到注意义务，致使其病情加重，造成“急性弥漫性腹膜炎，感染中毒性休克，大部分小肠坏死”，以致患者术后出现断肠综合征、发热、腹泻，医方存在过失。3、患者术后出现持续发热、大便潜血、不全肠梗阻等表现后，医方虽多次会诊，但未考虑手术吻合口的情况。患者转院后，发现距吻合口系膜缘有一直径约0.5cm大小的瘘口，瘘口远端通向脓腔”，说明医方对患者的病情认识不够，处理上存在延误。
案例6
30%
.68
患者系阑尾炎穿孔、急性腹膜炎术后并发肠扭转、肠系膜广泛血栓形成，引起感染性休克、多脏器功能衰竭死亡。医方对阳功德的医疗行为中存在一定过错，不能除外该过错与阳功德最终死亡的因果关系。
案例7
70%
.94
1、医方在对患方的诊疗活动中存在手术操作不当，术后观察病情不仔细，没有及时处理治疗肠梗阻，延误病情（肠梗阻）诊断，没有尽到如实告知病情义务，违背高度注意、谨慎诊断、谨慎治疗义务医疗行为过错；2、医方过错诊疗行为与患方损害后果之间存在直接因果关系。
案例8
50%
.5
1、患者因腹痛12小时病情危急转院到医方，医方及时明确诊断，并及时行剖腹探查术，根据术中探查情况切除完全坏死肠管，手术操作未违反医疗原则。术后出现肠瘘是现有医疗条件下难以完全避免的并发症。2、手术后病情出现变化时医方在处理过程中存在以下过失：①术后患者较长时间一直间断发热存在感染，电解质紊乱，有效循环血容量不足，严重营养不良，肝功能损害，一直未得到有效处理。②患者精神差，血压80／50mmHg，重度营养不良，贫血，肠瘘的情况下未达到出院标准而予其出院，违反医疗原则。医方以上医疗过失行为与患者的死亡有一定因果关系，但患者本身是先天性肠旋转不良，且切除了部分肠管及术后剩余的肠管生机不良，这些因素与患者的死亡有主要因果关系。
附件：小肠扭转所致医疗损害司法判例节选（略）
第三节：律师建议
（一）患方
因小肠扭转所致医疗损害对于患者而言伤害是巨大的，该类案件能否得到客观、公正、有效的处理，除了依赖法官之公正裁判之外，患方还需要有专业律师的帮助，为其所面临的医学、法律问题提前做好应对措施。
（二）医方
小肠扭转是一种诊断困难的急腹症，病死率高达15%-40%。在患者未死亡的案例中，医疗机构常常因未及时诊断、及时治疗导致患者小肠坏死、切除，造成患者短肠综合征。而小肠系吸收营养的器官，一旦造成短肠综合征即意味着需要终身行肠康复治疗，其所需要的后续治疗费用巨大。司法实践中，因未及时诊断小肠扭转并及时进行治疗所致患者医疗损害的，医疗机构承担的责任比例较大，一般在50%以上；赔偿数额较高，少则几十万元高则几百万元。因此，因小肠扭转所致医疗损害应当引起医疗机构的重视。
赞赏